La jurisdicción especial indígena en la Constitución política del Perú (1993) (página 2)
Aspectos a los que hasta hace poco se sumaron de manera
grave los fenómenos de la violencia
política,
el desplazamiento forzado interno, el narcotráfico, la colonización
creciente, etc.; y que, en conjunto, configuran una
situación de marcada vulnerabilidad económica,
social y jurídica de los pueblos indígenas
costeños, andinos y amazónicos del
Perú.
Teniendo presente el contexto anterior, por vez primera
con la Constitución de 1993 se reconoce el
carácter pluriétnico y pluricultural
de la nación
peruana, elevando a la categoría de derecho fundamental el
derecho a la identidad
étnica y cultural, que a su vez funda y sostiene el
derecho "al propio derecho", expresado a través del
reconocimiento de la jurisdicción especial
indígena.
El actual modelo
constitucional tipifica las relaciones entre el Estado
peruano y los pueblos indígenas en materia de
administración de justicia,
reconociendo las potencialidades de la jurisdicción y el
derecho consuetudinario indígena como espacios de
autodefinición de dichos pueblos, como instrumento para
aminorar la vulnerabilidad jurídica en que se encuentran
dichos pueblos y como expresión moderna de un sistema judicial
plural.
De esta manera, el reconocimiento de las facultades
jurisdiccionales comunitarias, el derecho a la educación
bilingüe intercultural y la seguridad de la
base territorial, constituyen factores esenciales que permiten la
reproducción social de tales colectividades
y el ejercicio de su identidad (ciudadana y
étnica).
Así, el artículo 149 de la
Constitución Política del Perú, a la letra
establece que: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas
y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer
las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen
los derechos
fundamentales de las personas. La ley establece las
formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás
instancias del Poder
Judicial."
De la norma constitucional glosada, se pueden desprender
los siguientes elementos centrales para la configuración
de la jurisdicción especial indígena:
- El reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las
autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las rondas campesinas. - La potestad de dichas autoridades de ejercer tales
funciones en su ámbito territorial. - La potestad de dichas autoridades para aplicar su
derecho consuetudinario. - La sujeción de dicha jurisdicción al
respeto de
los derechos fundamentales. - La competencia del
Poder
Legislativo para señalar las formas de
coordinación de la jurisdicción especial
indígena con el sistema judicial nacional.
Los tres primeros elementos conforman el núcleo
de autonomía otorgado a las Comunidades Campesinas y
Nativas, léase pueblos indígenas.
Los dos últimos elementos constituyen los
mecanismos de integración de los ordenamientos
jurídicos indígenas con el contexto del
ordenamiento jurídico nacional.
De lo anterior podemos sostener como premisa que la
relación que se presenta entre la jurisdicción indígena y la
jurisdicción ordinaria, no debe ser entendida en
términos de oposición sino de
complementación dialéctica.
Entendiendo, a la primera, como un espacio diferenciado
para la
administración de justicia por y para los pueblos
indígenas y, a la segunda, como el espacio de
articulación con el sistema mayor, a través del
cual se afirma la pertenencia al Estado.
En este punto, el planteamiento del
problema puede desagregarse en dos niveles deseables: a)
Fortalecimiento de la jurisdicción especial
indígena (Arts. 8, 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT); y
b) Mejora del funcionamiento del sistema jurídico nacional
en su relación con los pueblos indígenas (Art. 12
del Convenio 169 de la OIT);a través de la
efectivización de las garantías y derechos de la
administración de justicia, tales como
derecho a interprete, asesoría legal, peritajes
antropológicos, error de comprensión culturalmente
condicionado, etc.
Los niveles destacados permiten desprender la necesidad
de formular y ejecutar políticas
y acciones
positivas estatales orientadas a:
a) La creación de mecanismos de consulta y
participación (pueblos indígenas e instituciones
estatales); b) La supervisión del cumplimiento de los
derechos y garantías de la administración de
justicia ordinaria; y
c) La necesidad de establecer un registro
etnográfico sobre las formas y contenidos de los sistemas de
resolución
de conflictos de los grupos
étnicos, y sobre las formas de coordinación y
relacionamiento con la jurisdicción ordinaria (Percepción
que tienen los pueblos indígenas sobre cuándo y
porqué recurren al derecho consuetudinario, y sobre
cuándo y porqué recurren a la jurisdicción
ordinaria, teniendo en cuenta factores tales como la variabilidad
lingüística, el grado de
aculturación, la mayor o menor articulación con la
economía
de mercado,
etc.).
La Ley de Coordinación a que alude el
artículo 149 de la constitución peruana se
justifica por la necesidad de explorar los problemas y
las soluciones de
la zona de intersección entre el mundo del derecho
indígena y el derecho nacional, entre la costumbre y la
ley; así como para dar acceso a las áreas de
autonomía de cada una de las dos esferas, bajo la
comprensión de las connotaciones que entraña
afiliarse al criterio restrictivo a favor de la autonomía
de la jurisdicción especial indígena (La
coordinación se justifica en temas de grave conflicto
intercultural, en materia penal, específicamente en caso
de homicidios) o
al criterio maximalista a favor del sistema mayor (La
coordinación sólo se justifica en materia civil, no
siendo el ámbito penal objeto de
coordinación).
La trascendencia de la elaboración de Tamayo,
encuentra su nivel de originalidad en la propuesta de criterios
para orientar el proceso de
coordinación entre ambas jurisdicciones,
sugiriéndose:
- El mayor grado de autonomía jurisdiccional
indígena posible con la menor intervención
estatal (nicho de derechos fundamentales). - La intervención estatal en el ámbito
jurisdiccional en principio se restringiría a garantizar
la vigencia de los derechos
humanos constitucionalmente reconocidos, a partir de una
lectura del
contexto cultural que sobre dichos derechos se manejan en el
ámbito comunal, a fin de contrapesar el alcance y
sentido de las sanciones comunitarias como violatorias o no de
los derechos humanos. - El respeto de la institucionalidad jurisdiccional
indígena a partir de principios como
la autonomía, autenticidad, sentido y eficacia de la
misma, lo cual implica no condicionar a las autoridades
tradicionales que administren justicia su transformación
en autoridades oficiales del Estado, como pueden ser los jueces
de paz. - Las formas de coordinación deben ser
concebidas a partir del menor grado de formalidad sustantiva y
procesal a fin de que las mismas devengan en mecanismos
operacionables y aceptados por los usuarios, y no se conviertan
en fuentes de
mayor conflictividad institucional. - El manejo de los posibles conflictos
juridisccionales puede regularse a través de una
coordinación entre dichas jurisdicciones,
distinguiéndose entre los siguientes supuestos: a) Los
surgidos al interior de la comunidad entre
sus miembros, el principio aplicable sería el
sometimiento a la jurisdicción especial con el
carácter de cosa juzgada (salvo manifiesta
violación de los derechos fundamentales); b) Surgidos al
interior de la comunidad y que involucre o no indígenas,
se aplica la jurisdicción indígena pero cabe
invocar la jurisdicción ordinaria (El juez
resolverá); y c) Surgidos fuera de la comunidad, los
indígenas se someten a la jurisdicción ordinaria,
tomando en consideración la cultura.
Por último, las potencialidades de la
jurisdicción indígena para los pueblos
indígenas y el Estado se manifiestan en las siguientes
consideraciones:
a) Significa una fuente de continuidad
cultural;
b) Significa un espacio para recuperar el control sobre la
vida comunitaria teniendo como fundamento los valores
compartidos;
c) Significa un espacio para la
organización y defensa del manejo del territorio y sus
recursos frente a
factores de perturbación externa;
d) Significa un espacio de autonomía relativa;
Significa un espacio para garantizar la paz social comunal; f)
Para el Estado, la institucionalización de la
jurisdicción especial indígena puede significar un
ejercicio para aprender a compartir el poder bajo ciertas reglas
de juego, las
cuales encuentran su expresión fundamental en el respeto
por el diferente; y
g) La jurisdicción especial indígena es
una meta que involucra un enorme reto para los pueblos
indígenas, sobre todo para aquellos que desean restablecer
sus propios sistemas de justicia (período de
transición) y para otros pueblos que pueden decidir que
algunos casos van más allá de sus habilidades
colectivas para resolver y acordarán derivarlos al sistema
mayor.
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J. Fernando Bazán Cerdán
Juez Especializado Penal de Cajamarca ?
Perú
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